Il Diritto di Famiglia

Quando il matrimonio si rompe molti sono i rischi e le conseguenze che possono ripercuotersi sul  patrimonio di almeno uno dei due coniugi. Tutto ciò che è “comune”, che appartiene alla famiglia come risparmi, beni mobili /immobili, la casa,  deve essere rimesso “sul tavolo”. Proprio in questo particolare momento i coniugi devono spostare l’attenzione sulla tutela dei figli che sono e resteranno sempre di entrambi.

L’articolo 30 della nostra Costituzione “E’ dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio” e l’articolo 147 del Codice Civile sanciscono il dovere dei genitori al mantenimento dei figli fino a quando non siano economicamente indipendenti pur avendo superato il diciottesimo anno di età. In caso di separazione o divorzio, le conseguenze sul patrimonio familiare sono strettamente legate al fatto che i coniugi si siano uniti in regime di comunione o di separazione dei beni. L’art.177 c.c. afferma che costituiscono oggetto della comunione:

 1. i beni acquistati, insieme o separatamente, durante il matrimonio ad esclusione di quelli personali

2. i frutti dei beni propri di ciascun coniuge, percepiti e non consumati allo scioglimento della comunione

3. i proventi dell’ attività separata di ciascun coniuge, se non consumati al momento dello scioglimento della comunione 

4. le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio

Con la separazione decade il regime della comunione dei beni e ogni bene va diviso in parti uguali tra i coniugi, inclusi i debiti, come per esempio un mutuo, o distribuiti in proporzioni diverse secondo accordi. I beni indivisibili per natura, sono oggetto di vendita e il ricavato viene diviso equamente tra i due “contendenti”. Non rientrano nella comunione i beni ricevuti in donazione o in eredità e i beni ricevuti a titolo di risarcimento danni. Nel caso in cui la ex coppia abbia scelto il regime della separazione dei beni, invece, le controversie sono notevolmente ridotte perché ognuno resta titolare dei propri beni in quanto il patrimonio è già diviso tra i due contendenti. Comunque laddove si verifichi una crisi familiare il ricorso ad un avvocato potrebbe illuminare le parti e soprattutto supportarle nell’eventualità che si arrivi alla separazione e al divorzio. In caso di separazione o divorzio, prescindendo dal regime di comunione o separazione dei beni, è possibile trasferire i beni immobili o altri diritti reali (come l’abitazione) direttamente ai figli, in quanto questi ultimi sono eredi legittimi, e risparmiando sui costi di questi trasferimenti a fiscalità speciale. Nel verbale dell’udienza di separazione o divorzio deve essere iscritta la richiesta di trasferimento agli eredi, meglio se minori, soprattutto nel caso in cui i genitori possono decidere quando debba effettivamente avvenire il trasferimento del bene.

Se il trasferimento ha per oggetto strumenti finanziari, quali titoli, come ha confermato una recente sentenza della Cassazione, deve essere ratificato da un Notaio pena la nullità, a meno che non si tratti di donazioni di “modico valore”. Quando il trasferimento riguarda un’impresa è prevista la donazione, contratto consensuale perchè il donante è ancora in vita, o il patto di famiglia. Con la donazione il genitore imprenditore, può trasferire la proprietà dell’azienda al figlio, ma quando il donante muore, l’azienda deve essere computata per ricostruire l’intero capitale in modo da non ledere i diritti degli altri eredi legittimi.  Il patto di famiglia è, invece, un tipo di contratto che deve essere sottoscritto da tutti i familiari eredi, compresi l’ex coniuge, nipoti, fratelli e tutti i parenti prossimi.  Se il trasferimento riguarda denaro liquido si deve procedere nel rispetto della normativa antiriciclaggio che in Italia si basa sul Dlg n.231/2007 ispirato alla Direttiva Europea 2005/60/CE, che per somme da 3000,00 euro in su, impone la tracciabilità dei mezzi utilizzati per il trasferimento  ossia la possibilità che si possa risalire ad essi anche successivamente come nel caso di bonifici, assegni circolari o bancari. Spesso la giurisprudenza consiglia le parti (donatario e figlio) di “certificare” l’avvenuto trasferimento di denaro ricorrendo allo scambio di posta elettronica(PEC) o anche di  raccomandate con avviso di ricevimento con data certa. 

Nel caso di separazione o divorzio in presenza di mutuo sulla casa di famiglia, possono sorgere controversie  relative alla titolarità del debito : quale coniuge dovrà continuare a pagare? Il mutuo viene considerato autonomo dal contratto di matrimonio, pertanto per la Banca non ha rilevanza chi resterà ad abitare nella casa, ma piuttosto colui con il quale ha stipulato il contratto di mutuo, e quindi uno solo dei genitori o entrambi se il mutuo risulta cointestato. Pertanto rimangono valide le condizioni contrattuali stabilite inizialmente, ma in situazioni specifiche, il Giudice potrebbe intervenire per garantire una maggior tutela di uno dei due genitori o dei figli.

La famiglia per cambiare le condizioni del mutuo può ricorrere :

• alla surroga del mutuo e con il trasferimento ad altra banca passare dal mutuo cointestato a quello intestato ad uno solo
• al trasferimento del mutuo
• all’accollo del mutuo cointestato diventando così solo uno rimarrà il titolare della casa
• alla continuazione del pagamento da parte di entrambi ricorrendo all’ausilio del giudice se necessario

E’ comunque, auspicabile che il genitore che si assume l’accollo del mutuo, faccia un’assicurazione contro gravi imprevisti, che possa tutelare  gli eredi soprattutto se ancora minori. In tutte le famiglie soprattutto quando si “sfasciano” la tutela della prole dovrebbe essere considerato interesse primario strettamente legato a quello della tutela del patrimonio familiare. Per evitare che le scelte dei genitori pesino sulle finanze dei figli una delle possibili soluzioni potrebbe riscontrarsi in una polizza che protegga gli averi e il tenore della famiglia da imprevisti. Infatti, in questo caso, i figli potrebbero disporre integralmente delle somme assicurate in quanto non soggette a pignoramenti,  sequestri, tasse di successione, IRPEF.

Quindi, soprattutto in caso di divorzio o separazione, è fondamentale la  protezione del patrimonio della “famiglia”. Ma quando si parla di famiglia oltre al modello tradizionale fondato sul matrimonio civile o religioso, deve intendersi anche l’unione di fatto e cioè la convivenza senza matrimonio da parte di persone che vivono more uxorio, cioè come marito e moglie pur non essendolo. 

Con la riforma del 1975,  anche il diritto di famiglia ha assunto un’autonomia negoziale, sancita dall’art. 144 c.c. “I coniugi concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa”. 

L’autonomia negoziale nei rapporti di famiglia permette ai coniugi di stipulare le convenzioni matrimoniali ossia accordi di contenuto patrimoniale per derogare al regime legale della comunione dei beni e per segregare una parte dei beni stessi nel fondo patrimoniale; nel caso di coniugi in crisi, invece, consente di stipulare gli accordi di separazione consensuale e l’istanza congiunta di divorzio e gli “accordi a latere” cioè  di carattere patrimoniale conclusi in occasione della separazione personale e del divorzio. 

L’autonomia negoziale privata nella famiglia di fatto trova grande applicazione attraverso il TRUST, negozio giuridico per il quale un soggetto (o entrambi i coniugi o uno solo), trasferisce uno o più beni ad un altro soggetto (soggetto vicino alla famiglia ovvero uno dei coniugi), affinchè li utilizzi a vantaggio di un terzo beneficiario (i figli oppure il coniuge o ex coniuge in relazione agli obblighi ex art.156 c.c.) o per il perseguimento di uno scopo. Nel trust possono confluire beni di ogni sorta: denaro, mobili semplici, mobili registrati, immobili, diritti reali immobiliari, royalties di brevetti,  canoni di locazione. Il trust può essere un mezzo per  pianificare il passaggio intergenerazionale della ricchezza, come quando  si vuole disciplinare il subentro nell’azienda familiare. L’istituto può regolare anche i rapporti economici tra conviventi, a cui è peraltro precluso l’utilizzo del fondo patrimoniale, riservato dalla legge alle coppie sposate. Nei procedimenti di separazione e divorzio, può servire per sistemare i beni comuni, risolvendo le controversie insorte per l’intestazione e l’utilizzo di questi, al fine di garantire il mantenimento dei figli fino al raggiungimento della loro indipendenza economica. 

Col trust si possono isolare le risorse del coniuge obbligato agli alimenti o al mantenimento  in modo che non possano essere distolte dall’adempimento di queste obbligazioni. Il coniuge obbligato,  può contare attraverso la creazione del trust, di contenere le richieste economiche dell’altro. La segregazione evita che il patrimonio vincolato possa essere aggredito dai creditori. L’istituzione di un trust può essere inserita nel verbale di separazione consensuale dei coniugi, soggetto poi all’omologazione, o nel ricorso congiunto di divorzio e  confermato  nella successiva sentenza del tribunale. Tutto ciò trova riconoscimento nell’autonomia negoziale dei coniugi quale mezzo di risoluzione delle controversie economiche nelle crisi matrimoniali. 

In giurisprudenza sono stati riscontrati molti casi atti a confermare  che il trust sia uno strumento versatile idoneo a risolvere situazioni, anche complicate, che coinvolgono le parti interessate, mediando e trovando una sintesi tra interessi contrastanti.